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2º Módulo: Relaxamento da Prisão em Flagrante
  • Relaxamento da prisão em flagrante

    Ao receber o auto de prisão em flagrante, pode o juiz, de ofício, segundo o art. 310 do CPP: a) relaxar a prisão em flagrante ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva; c) conceder liberdade provisória.

    Na liberdade provisória, a prisão em flagrante ocorreu dentro da legalidade. No entanto, por estarem ausentes os requisitos da prisão preventiva, não existe razão para que o sujeito aguarde preso o seu julgamento.

    Para a população em geral, a soltura do acusado de um crime pode parecer injusta. No entanto, por apreço ao princípio da presunção de inocência – ou de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF) -, até que ocorra a efetiva condenação, a prisão não pode ser imposta, salvo se existir alguma utilidade prática para a sua aplicação, conforme art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

    Comparo a prisão cautelar às algemas, que devem ser utilizadas somente quando existir algum objetivo útil – evitar a fuga, por exemplo -, e não como instrumento de condenação prévia. Sobre o tema, merece transcrição a Súmula Vinculante n. 11, do STF: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

    Presente, contudo, uma das hipóteses do art. 312, pode o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, permanecendo o sujeito preso. Entretanto, atenção à alteração ocorrida em 2011, com o advento da Lei 12.403. De acordo com a nova redação, a prisão preventiva será cabível quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares alternativas à prisão, previstas no art. 319 do CPP.

    O novo dispositivo reforça a ideia de que a prisão deve ser medida excepcional, quando nenhuma outra for suficiente para que se alcance o objetivo prático que se busca. Se, por exemplo, o recolhimento domiciliar no período noturno for eficaz para assegurar a ordem pública, por qual razão impôr a prisão, medida cautelar mais gravosa do nosso ordenamento?

    Por fim, se a prisão em flagrante for ilegal, deve o juiz relaxá-la. O relaxamento tem previsão constitucional, no art. 5º, LXV. A ilegalidade pode decorrer de uma série de motivos, não existindo um rol taxativo. Todavia, a título de exemplo, vale mencionar algumas hipóteses: a prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente, a ausência de comunicação da prisão ao juiz competente, o excesso de prazo para a adoção de algum procedimento etc.

    Na verdade, se observarmos as situações em que a prisão em flagrante é ilegal, quase todas decorrem de violação ao art. 302 do CPP, salvo aquelas referentes ao procedimento de lavratura do respectivo auto. Portanto, é a matriz para qualquer pedido de relaxamento.

    Ainda que o relaxamento deva ocorrer de ofício, quando o juiz estiver diante de uma ilegalidade na prisão, nada impede que o preso, em defesa dos seus interesses, requeira judicialmente a sua concessão. Com isso em mente, partiremos para a primeira peça prática do nosso manual: o relaxamento da prisão em flagrante.

    O pedido de relaxamento é um requerimento simples, em uma única peça. O endereçamento é para o juiz de primeiro grau, salvo quando a ilegalidade partir dele, hipótese em que a liberdade deverá ser pedida em habeas corpus, à instância superior.

    A peça deve ser fundamentada nos artigos 310, I, do CPP e 5º, LXV, da CF. É necessário qualificar o requerente. Caso a sua elaboração se dê em prova, utilize somente os dados fornecidos no enunciado. Jamais invente informações!

    Nos fatos, basta um breve resumo da situação. No tópico “do direito”, discorra sobre a ilegalidade da prisão. Como o relaxamento tem como objetivo, somente, a liberdade do requerente, não é o momento adequado para discutir o mérito da causa, a não ser que influencie na prisão em flagrante (ex.: a demonstração de que o fato é atípico).

    No pedido, basta requerer o reconhecimento da ilegalidade da prisão, e, é claro, a expedição de alvará de soltura. Sempre que a situação tiver, como objetivo, a soltura do acusado, peça o alvará.

    O relaxamento é facilmente identificável, pois, em provas, o enunciado deixará bem claro que a prisão é ilegal. Não sendo o caso de ilegalidade, peça a concessão de liberdade provisória, por ausência dos requisitos da prisão preventiva. Por fim, se o enunciado trouxer situações de ilegalidade e de legalidade, requeira o relaxamento cumulado à liberdade provisória. Feitas as considerações gerais, vamos à prática!

    (OAB/FGV – VII Exame de Ordem) No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Polícia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade. Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo 306 da Lei 9.503/1997, c/c artigo 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares. 

    Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter permanecido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria Pública. 

    Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso  concreto acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, no que tange à liberdade de seu cliente, questionando, em juízo, eventuais ilegalidades praticadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito pertinente ao caso.

    Modelo de peça

    Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara Criminal da Comarca …

    Como o enunciado não faz menção à Comarca, utilize apenas reticências. Se o caso fosse de crime doloso contra a vida, o endereçamento seria ao juiz da “Vara do Júri”; se de competência da Justiça Federal, “Juiz Federal da … Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária de ...”.

    José Alves, nacionalidade …, estado civil …, profissão …, residente e domiciliado no endereço …, por seu advogado, que esta subscreve (procuração anexada), vem, perante Vossa Excelência, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

    Atenção à correta fundamentação da peça! Ademais, ao qualificar o requerente, não invente dados. Por mais que o enunciado diga que a prisão ocorreu em sua “propriedade rural”, qualificá-lo como “agricultor” pode resultar em identificação da peça.

    I. DOS FATOS

    No dia 10 de março, o requerente foi preso em flagrante após ser obrigado por policiais militares a se submeter ao exame de alcoolemia em aparelho de ar alveolar.

    Decorridos dois dias da prisão, o requerente permanece preso na Delegacia de Polícia, incomunicável, e sem que a Defensoria Pública tenha sido comunicada da prisão, não obstante a não indicação de advogado.

    Não perca muito tempo descrevendo os fatos. Basta o resumo do enunciado, pois não há atribuição de pontos ao que for dito neste tópico.

    II. DO DIREITO

    Entrementes, Excelência, a prisão em flagrante não pode prosperar, visto que evidentemente ilegal.

    Conforme relatado, o requerente foi compelido a realizar o chamado “teste do bafômetro” contra a sua vontade, em violação ao artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal, que prevê o direito de não produzir provas contra si.

    Portanto, a prova que ensejou a prisão em flagrante do requerente é ilícita, nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal e do art. 157 do Código de Processo Penal, inexistindo razão para que a prisão subsista.

    Ademais, não obstante a ilegalidade da prisão por licitude da prova, a autoridade policial impôs a incomunicabilidade ao requerente, que está inacessível aos seus familiares e ao seu advogado, em clara violação ao art. 5º, LXIII, da CF/88, bem como ao art. 7º, III, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). Destarte, está demonstrado claramente mais um vício no auto de prisão em flagrante.

    Por derradeiro, a autoridade policial não realizou a comunicação, no prazo previsto no art. 306, § 1º, do Código de Processo Penal, da Defensoria Pública, configurando mais uma causa de mácula ao auto de prisão em flagrante.

    Dessa forma, a prisão em flagrante é ilegal por três razões: a) a ilicitude da prova; b) a incomunicabilidade; c) a ausência de comunicação à Defensoria Pública.

    No tópico “do direito”, é importante ser objetivo em suas razões. O tempo de prova é curto e o espaço para a elaboração da redação é limitado. Além disso, a correção é bem objetiva. O examinador procurará, em sua prova, somente as respostas do gabarito. O restante será simplesmente ignorado. Além disso, em meio a muita informação, existe o risco de que a resposta não seja encontrada por quem corrigir a prova. Basta escrever umas poucas palavras sobre a tese e fundamentá-la corretamente.

    III. DO PEDIDO

    Diante do exposto, requer seja reconhecida a ilegalidade da prisão, para que se conceda o relaxamento da prisão em flagrante. Pede, ademais, a expedição de alvará de soltura em favor do requerente.

    O pedido corresponde à tese. Se a peça tem como objetivo o relaxamento da prisão, o pedido não poderia ser outro. Não se esqueça, além disso, de pedir a expedição de alvará. Na prática, não é necessário. Se o juiz reconhecer a ilegalidade, o alvará será expedido. Contudo, em provas, é imprescindível que se peça.

    Pede deferimento.

    Comarca …, data ….

    Advogado ….

    Nunca, em hipótese alguma, informe ou seu nome ou a cidade em que está, sob pena de anulação da prova.
  • Excelente explicação professor, obrigado por essa ajuda que voce nos da, abração
  • Obrigado pelo carinho, Rogério!
  • Professor Leonardo, 
    Parabéns pelo excelente material!

    Restou uma dúvida com relação à questão acima:
    Notei que o JOSÉ marcou apenas 0,001g (um miligrama) por litro de ar no teste do bafômetro. Mas o art. 306, do CTB, exige 0,6g (seis decigramas) por litro de ar para caracterizar o fato típico.

    Seria possível pedir o relaxamento da prisão também com base na atipicidade do fato?
    Ficaria ruim mencionar na prova uma possível indenização por erro judiciário (CF, art. 5º, LXXV)?
  • Grande Jacob!

    Obrigado pela visita!

    O art. 306 fala em 6 (seis) decigramas por litro de sangue. No caso do bafômetro, a medida é outra:

    Art. 306, parágrafo único: O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

    Art. 2º, II, do Dec. 6.488/08: teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

    No mesmo Decreto, há a seguinte previsão, no art. 1º, § 3o:  Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a  margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

    De qualquer forma, a tese não foi exigida pela FGV.

    Quanto à indenização em processo criminal, note que ela é fixada em sentença penal condenatória, e é imposta ao réu que, com a prática do crime, gerou prejuízo à vítima (art. 387, IV). Portanto, não seria o caso do exemplo dado, devendo eventual ação de indenização contra o Estado correr autonomamente, fora da esfera criminal.

    Um abração!
  • Bom dia Leonardo! Falou-se aqui sobre relaxamento de prisão, para o caso de prisão em flagrante considerada ilegal. Estou com um caso proposto pelo professor para elaborar a peça, vou resumi-lo pra que você possa me ajudar:

    Pedro foi acusado de roubar uma motocicleta no dia 10/02/12. Após várias tentativas de citá-lo o mesmo nao foi encontrado. Deu-se a citação por edital, sendo que o mesmo nao compareceu nem constituiu defensor. Diante disso foi expedido mandado de prisão preventiva contra o mesmo. Porem, no dia 10/06/12 ao comparecer no forum para emitir uma certidão negativa, foi constatado que o mesmo estava com mandado de prisão, sendo conduzido a dp onde ficou detido. O acusado tem provas de que no dia 10/02 estava em viagem pela Europa; qual a contra cautela mais adequada? seria revogação da prisão preventiva?

    espero sua ajuda, obrigado!
  • Oi, Straubel!

    Sabemos que a liberdade provisória e o relaxamento são usados em caso de prisão em flagrante. A prisão não foi ilegal (art. 366 do CPP). Logo, também não é o caso de HC. Só nos resta a revogação da prisão preventiva, adotada quando os motivos que ensejaram a prisão deixam de existir.

    Um abração! :)
  • muito obrigado pela ajuda Leonardo! Parabéns pela dedicação e prestação aos assinantes do blog
  • Em primeiro lugar, parabéns ao senhor pelo site e pela preocupação com seus futuros colegas. Após 15 anos de formado estou tentando pela primeira vez o exame da OAB, apesar do conhecimento desatualizado e da impossibilidade de me preparar em um cursinho, consegui passar na primeira fase do exame e estou otimista com relação à segunda fase, graças a este gesto maravilhoso de disponibilizar seu excelente material, de forma gratuita. Espero encontrá-lo algum dia em um dos Fóruns do Brasil, será uma honra.  Muito obrigado.
  • Olá, professor Leonardo! Estou muito feliz por ter encontrado este fórum, vejo que as lições daqui me serão muito mais úteis que o livro que comprei para me preparar para a segunda fase do exame da OAB. Como o Eclesiastes, me formei há um bom tempo, 5 anos, e desde então nunca mais tive contato com o direito. Esta é a primeira prova da ordem que tento, e estou exultante por ter passado, apesar de esse IX exame ter sido considerado um dos mais difíceis de todos os tempos. Muito obrigada por compartilhar suas lições!

  • Valeu, Verônica! Vamos arrebentar nessa segunda fase! Um abração!
  • Boa Noite professor! Em primeiro lugar, parabéns pela iniciativa do site, é brilhante.

    Em segundo, andei pensando sobre terminologias, por favor, me diga o que achas:

    O relaxamento de prisão serve para aquela segregação que é ilegal, ao passo que a revogação da prisão deve ser requerida quando não há mais necessidade para tanto.

    Assim, seria correto, ao menos em um exame de ordem (para garantir!), falar em "relaxamento da prisão preventiva ou temporária" quando a ordem prisional for manifestamente ilegal? Ex: Decretação da preventiva quando não existem nenhuma das hipóteses do artigo 313 do CPP ou da temporária para crime que não está no rol taxativo do artigo 1º, inciso III da Lei n. 796089.

    Se formos pensar como disse acima, o relaxamento seria para prisões ilegais e não somente para prisões em flagrante ilegais.

    Obrigado!

    Abraços,

    Augusto.

     
  • Professor!

    Surgiu uma dúvida, a nulidade do flagrante deveria ser levantada em forma de preliminar?

    Na resposta que o senhor deu da questão, não foi levantada a nulidade em forma de preliminares, mas sim no direito.

    como se proceder? estará errado se demonstrar a nulidade do flagrante , em preliminares?

    Desde já, quero agradecer.

    Obrigado, até.

  • Oi, Diogo!

    Veja bem: em discussão sobre o flagrante, não se fala em nulidade, mas em eventual ilegalidade do ato. E, da ilegalidade, cabe o pedido de relaxamento - o mérito da peça é a própria ilegalidade.

    Se a peça, no entanto, for um pedido de liberdade provisória (prisão legal) cumulado com relaxamento (prisão ilegal), este deve vir primeiro.

    Um abração!
  • Oi, Becker!

    O seu raciocínio está correto. Toda prisão ilegal deve ser relaxada. Contudo, o pedido de relaxamento, peça que vimos neste módulo, deve ser adotado somente no flagrante.

    Um abração!
  • Professor, quando a prisão em flagrante é legal e o juiz a converte em prisão preventiva (sem no entanto estarem presentes os pressupostos do art.312) a peça cabível é "Resposta à acusação com pedido de liberdade provisória" ou somente "Revogação da prisão preventiva" ?

    Obrigada!
  • Prezado Professor!
    Após meses sem visitar o seu site, retorno aqui, primeiramente para lhe saudar e parabenizar, mais uma vez, pelo nobre serviço que prestas aos seus "discípulos".
    Sabes que o "bem que praticares, em algum lugar, é teu advogado em toda parte".
    Digo "mais uma vez", pois, quando passei no VII Exame, vim aqui agradecer por tudo o que fez por mim.
    Agora, já advogada, me deparo com uma situação nova, já que não atuo na área criminal, por isso recorro novamente ao senhor.
    Trata-se de menor infrator apreendido, que teve o pedido de liberdade assistida negado. O Juiz mandou ficar apreendido até o dia da audiência, daqui a um mês. Na prática, creio que devo  impetrar o HC, mas qual o recurso cabível?


  • Luce, só consigo visualizar o HC também. Abração!
  • Caríssimo professor bom dia, parabéns pelo site, muito bom!!!!  Assim sendo, aproveito para uma dúvida rápida:  Vi que ora o senhor usa CF/88 e ora Constituição Federal, então eu poderia usar CPP também, ou tal abreviação só é permitido para a Constituição?

    Grato.
  • Lamounier, não acredito, sinceramente, que o uso de abreviaturas possa prejudicar a sua prova. Mas, na dúvida, acho melhor não arriscar. Evite-as. Um abração!
  • Dr.Leonardo, Vim por meio deste agradecer por este artigo, e solicitar o seu ânimo para posteriores façanhas nessa área, pois, irei prestar Exame de ordem na seara Penal, e é de muita valia para o aluno essas suas postagens.

    Parabéns.
  • Obrigado pelo carinho, Danilo!!!!!!!!
  • Bom tarde Leonardo, meu nome é Ranieri, ainda estou cursando o curso de direto! Primeiramente Mui parabéns pela excelente explicação,


    Minha dúvida é a seguinte: sabemos que no direito penal existe o indubio pró réu! No caso em questão! Se eu tenho um cliente que é réu primário, estava trabalhando com registro na CTPS, foi se aventurar em roubar um posto sozinho onde não estava armado, somente simulou, estar portando uma arma! E o roubo fora consumado! Porém dias depois após visualizarEm as filmagem o delegado percebeu que a placa da moto dele estava adulterada onde após investigação chegou a ele através da sua própria motocicleta! Ele fora preso em flagrante dentro d. Sua casa pelo crime de roubo consumado, onde o juiz com base no cpp deferiu o pedido da prisão preventiva determinando quê o indiciado permaneça preso até a sua audiência!

    Neste caso. Em questão caberia um pedido de relaxamento da prisão? Tendo em vista o tempo do flagrante, por não ter agido com uma arma d. Fogo, e sozinho, levando em consideraçao que ele é primário e trabalhava registrado!

    Desde já grato pela atenção! E pelo ótimo trabalho.
  • Oi, Ranieri! Obrigado pelo carinho! Em tese, seria possível o relaxamento - pelo o que entendi, o flagrante ocorreu fora das hipóteses do art. 302 do CPP. Vale lembrar que o relaxamento é possível quando a prisão é ILEGAL. Quanto a trabalhar e a ter residência fixa, isso é coisa para se discutir em pedido de concessão de liberdade provisória, caso a prisão tenha ocorrido dentro da legalidade, mas ausentes os requisitos da preventiva. Um abração!
  • Olá Dr. Leonardo!
    Estou com um caso semelhante onde o acusado cometeu o crime numa sexta feira, e a vitima por reconhecer ele, foi ate a casa do mesmo no dia posterior, e o ameaçou. A vizinha com medo de haver uma morte, chamou a policia que levou o acusado e ele se encontra preso ate hoje.
    Quanto as formalidades da prisao, não há o que se falar, eis que tudo foi expedido no prazo correto. Mas quanto a prisao em flagrante do réu?  A vitima não tinha prestado queixa na delegacia, muito pelo contrario estava praticando o crime de exercicio arbitrario das proprias razoes, ao ameaçar o acusado de morte se nao devolvesse a sua moto.
    A moto foi restituida pela familia de um segundo acusado, que é menor de idade.
    E a prisao em flagrante foi convertida em preventiva. O rapaz é primario.
    É caso de pedido de liberdade provisoria? Entrei com relaxamento haja vista a prisao nao se moldar nas situaçoes do 302, CPP, mas a juiza ainda hoje nao se manifestou.
    O inquerito até a data nao tinha sido acostado aos autos do processo.
    Abraço e obrigada pela atenção.
  • Bom dia caro mestre, obrigado, consegui compreender o que o senhor falou. grato

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